Juiz reconhece inconstitucionalidade da lei que criminaliza a posse de drogas e absolve usuário de maconha após atuação da Defensoria Pública de Itajaí

Juiz reconhece inconstitucionalidade da lei que criminaliza a posse de drogas e absolve usuário de maconha após atuação da Defensoria Pública de Itajaí

29/01/2021 Notícias 0

Após atuação da 2ª Defensoria Pública do Núcleo Regional de Itajaí, o juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca local reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que criminaliza a posse de drogas ilícitas para consumo pessoal e absolveu usuário que trazia consigo 2,1 gramas de maconha.

A defensora pública Ana Carolina Dihl Cavalin sustentou a inconstitucionalidade da norma por violar o direito fundamental do cidadão à intimidade de sua vida privada e por invadir a autonomia quanto às suas escolhas pessoais. Ana Carolina Dihl Cavalin ressaltou que o Direito Penal não é instrumento legítimo para punir a vítima de autolesão, tanto que o ordenamento jurídico sequer pune a tentativa de suicídio, autolesão do maior bem tutelado pelo sistema constitucional – a vida -, apenas configurando ilícito penal a instigação, auxílio e induzimento ao suicídio por terceiro, segundo o disposto no art. 122 do Código Penal.

Para a defensora pública, somente é admissível a criminalização das condutas individuais que causem dano ou perigo concreto a bens jurídicos de terceiros (princípio da lesividade), e a criminalização da posse de droga para consumo pessoal também viola o princípio constitucional da igualdade, pois há flagrante e injustificada distinção de tratamento penal dos usuários de drogas “lícitas” (álcool, cigarro, anfetaminas, etc.) para usuários de drogas “ilícitas”, tendo todas elas potencialidade de causar a dependência física e/ou psíquica e de lesar a saúde de seu consumidor.

Ao absolver o usuário, o juiz da 2ª Vara Criminal de Itajaí, Juliano Rafael Bogo, apresentou, dentre outros fundamentos, que: “Não é dado criminalizar a aquisição, posse, guarda ou transporte de entorpecente, para consumo pessoal, eis que essas condutas: i) expressam o exercício do direito de liberdade do usuário (direito de escolha); ii) não representam lesão a bem jurídico alheio.

O direito de liberdade, garantido pela Constituição, assegura ao sujeito o poder de escolha sobre seus hábitos e cuidados com sua saúde. O usuário de drogas coloca em risco, em tese, sua própria saúde, a depender de circunstâncias como o tipo de substância, a quantidade, frequência do uso etc. Quem consome drogas comete, na pior das hipóteses, uma auto-lesão, que, no direito penal, não é passível de punição (ex. tentativa de suicídio).

Costuma-se argumentar que o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 tem como escopo proteger a saúde pública. Entretanto, é muito difícil sustentar a transcendência da conduta de quem compra, adquire, transporta, possui ou traz consigo droga para consumo pessoal. Não se pode generalizar afirmando que, ao consumir droga, o usuário está necessariamente gerando um problema de saúde pública. É certo que muitas pessoas caem no mundo das drogas e se perdem, tornando-se dependentes químicos. Contudo, há também aqueles que usam drogas ilícitas apenas ocasionalmente e com moderação, tal qual quem consome “socialmente” álcool e tabaco, drogas de uso permitido. As consequências do uso abusivo de drogas efetivamente justificam a adoção de políticas públicas (prevenção e tratamento), mas fora do âmbito penal. (…)

Considerando os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da intimidade, da vida privada (direito de escolha e decisão sobre aquilo que diz respeito unicamente ao indivíduo) e da lesividade, é forçoso reconhecer a inconstitucionalidade material do art. 28 da Lei n. 11.343/06 e, consequentemente, a atipicidade da conduta de quem adquire, transporta, guarda ou traz consigo pequena quantidade de droga, para consumo próprio.”

Processo de autos nº 0009391-12.2015.8.24.0033/SC, julgado em 28/01/2021.